醫(yī)藥網(wǎng)3月28日訊　

 

　　作者：吳艷東    上海市工商局

 

　　張士海   上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所    律師

 

　　梁國(guó)釗   上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所    律師

 

 

 

　　辦案機(jī)關(guān)：北京市工商局海淀分局

 

　　處罰時(shí)間：2014年5月20日

 

　　處罰結(jié)果：沒(méi)收違法所得10805.72元并處罰款3萬(wàn)元

 

　　經(jīng)查，北京威艾康商貿(mào)有限公司代理銷售北京博暉創(chuàng)新光電技術(shù)股份有限公司生產(chǎn)的醫(yī)療器械產(chǎn)品。當(dāng)事人為了爭(zhēng)取更多的交易機(jī)會(huì)并提高其代理產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率，于2013年9月與佳木斯市婦幼保健院簽訂合作協(xié)議，約定將一臺(tái)石墨爐原子吸收光譜儀（用于檢測(cè)人體中鉛鎘元素）免費(fèi)提供給佳木斯市婦幼保健院使用，合作期為7年，合作期滿后儀器的所有權(quán)歸佳木斯市婦幼保健院。根據(jù)該協(xié)議，佳木斯市婦幼保健院必須保證在合作期內(nèi)從甲方購(gòu)買檢測(cè)血鉛元素所用的試劑及其耗材，如在合作期內(nèi)停止使用甲方提供的設(shè)備、試劑及其耗材，或者使用其他公司、廠家提供的設(shè)備、試劑及其耗材，將視為違約，賠償當(dāng)事人雙倍的設(shè)備款以及使用其他試劑數(shù)量總和的雙倍試劑款（以甲方的試劑價(jià)格為準(zhǔn)）。此臺(tái)設(shè)備由當(dāng)事人從博暉公司購(gòu)進(jìn)，采購(gòu)金額為1.9萬(wàn)元。當(dāng)事人在“2013年9月30日第226號(hào)憑證”中將上述設(shè)備記為“結(jié)轉(zhuǎn)出庫(kù)”。

 

　　另查，當(dāng)事人銷售給佳木斯市婦幼保健院的試劑及耗材均從博暉公司購(gòu)進(jìn)，扣除繳納稅款后，當(dāng)事人獲取違法所得10805.72元。

 

　　北京市工商局海淀分局認(rèn)為，當(dāng)事人的上述行為構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《行政處罰法》第二十三條和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條之規(guī)定，該分局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機(jī)關(guān)：江蘇省溧陽(yáng)市市場(chǎng)監(jiān)督管理局

 

　　處罰時(shí)間：2016年7月7日

 

　　處罰結(jié)果：沒(méi)收違法所得132849.42元并處罰款3萬(wàn)元

 

　　2015年1月19日，江蘇省溧陽(yáng)市市場(chǎng)監(jiān)督管理局在日常檢查中發(fā)現(xiàn)，南京惠眾醫(yī)療設(shè)備有限公司通過(guò)向溧陽(yáng)市中醫(yī)院提供免費(fèi)使用醫(yī)療器械的方式銷售試劑，其行為涉嫌構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)日，該局經(jīng)過(guò)核查后立案。

 

　　經(jīng)查，2010年10月，當(dāng)事人為了獲得向溧陽(yáng)市中醫(yī)院銷售試劑的業(yè)務(wù)，免費(fèi)向溧陽(yáng)市中醫(yī)院提供一臺(tái)全自動(dòng)糖化血紅蛋白檢測(cè)儀，價(jià)值10.5萬(wàn)元，并與溧陽(yáng)市中醫(yī)院簽訂購(gòu)買試劑及借用儀器協(xié)議書。協(xié)議規(guī)定，在儀器使用期間，溧陽(yáng)市中醫(yī)院不得使用其他廠家和公司提供的相關(guān)試劑和消耗品；如違反協(xié)議規(guī)定，當(dāng)事人可以隨時(shí)收回上述儀器。自2010年10月至案發(fā)，當(dāng)事人通過(guò)上述方式向溧陽(yáng)市中醫(yī)院銷售試劑。至2015年1月，當(dāng)事人共向溧陽(yáng)市中醫(yī)院銷售金額為23.4萬(wàn)元的試劑，從中獲利132849.42元。

 

　　溧陽(yáng)市市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為，當(dāng)事人的行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款和國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條和《行政處罰法》第二十三條之規(guī)定，該局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機(jī)關(guān)：江蘇省興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局

 

　　處罰時(shí)間：2017年4月24日

 

　　處罰結(jié)果：罰款2萬(wàn)元

 

　　2016年11月11日，江蘇省興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局接到群眾舉報(bào)，反映鹽城市致遠(yuǎn)醫(yī)療器械有限公司于2015年5月29日與興化市第二人民醫(yī)院簽訂關(guān)于銷售生化試劑的合同，涉嫌存在商業(yè)賄賂行為。該局執(zhí)法人員對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查并查看相關(guān)合同，經(jīng)核查于當(dāng)日立案。

 

　　經(jīng)查，2015年5月29日，當(dāng)事人與興化市第二人民醫(yī)院簽訂一份合同，約定免費(fèi)向興化市第二人民醫(yī)院投放價(jià)值一臺(tái)50萬(wàn)元的美國(guó)進(jìn)口全自動(dòng)生化儀和一臺(tái)價(jià)值12萬(wàn)元的國(guó)產(chǎn)桂林優(yōu)利特五分類血球儀。當(dāng)事人要求興化市第二人民醫(yī)院在使用該兩臺(tái)儀器時(shí)所用的試劑全部從當(dāng)事人處購(gòu)進(jìn)，合同期5年，每年興化市第二人民醫(yī)院根據(jù)合同從當(dāng)事人處購(gòu)進(jìn)的試劑金額不低于47萬(wàn)元。

 

　　興化市市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為，當(dāng)事人的上述行為構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條之規(guī)定，該局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機(jī)關(guān)：上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局

 

　　處罰時(shí)間：2015年6月24日

 

　　處罰結(jié)果：沒(méi)收其違法所得295.683456萬(wàn)元并處罰款10萬(wàn)元

 

　　2004年9月，某制藥有限公司與某醫(yī)藥公司簽訂獨(dú)家分銷協(xié)議，后簽訂總經(jīng)銷商協(xié)議，將其生產(chǎn)的處方藥“***”全部銷售給某醫(yī)藥公司，再由某醫(yī)藥公司作為總代理向某經(jīng)銷商銷售。

 

　　2011年至2013年期間，當(dāng)事人分別與四家藥房簽訂陳列協(xié)議，要求藥房將當(dāng)事人的產(chǎn)品作為重點(diǎn)推薦產(chǎn)品在零售藥店陳列，并確保當(dāng)事人產(chǎn)品在處方藥柜臺(tái)中擁有集中、固定的位置、數(shù)量及陳列面，當(dāng)事人為此支付陳列費(fèi)。

 

　　2011年7月至2013年6月，當(dāng)事人共向上述4家藥房支付陳列費(fèi)92.618萬(wàn)元。之后，當(dāng)事人通過(guò)藥品銷售獲取違法所得295.683456萬(wàn)元。

 

　　上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為，當(dāng)事人的行為違反了《藥品管理法》第五十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成向藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)給予其他利益的行為。依據(jù)《藥品管理法》第九十條之規(guī)定，該局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機(jī)關(guān)：上海市楊浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局

 

　　處罰時(shí)間：2017年5月11日

 

　　處罰結(jié)果：沒(méi)收當(dāng)事人違法所得681550.77元，對(duì)當(dāng)事人商業(yè)賄賂行為罰款8萬(wàn)元，對(duì)當(dāng)事人串通投標(biāo)行為罰款5萬(wàn)元

 

　　經(jīng)查，上海可力梅塔生物醫(yī)藥科技有限公司通過(guò)無(wú)償借給上海市第十人民醫(yī)院及上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬仁濟(jì)醫(yī)院質(zhì)譜儀使用的方式，實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。當(dāng)事人向上述兩家醫(yī)院銷售配套質(zhì)譜儀5種試劑盒6720人份，銷售總額為810720元，獲取利潤(rùn)681550.77元。另查，當(dāng)事人除通過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為綁定仁濟(jì)醫(yī)院質(zhì)譜儀試劑盒銷售，在仁濟(jì)醫(yī)院“高效液相串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)試劑”項(xiàng)目的投標(biāo)過(guò)程中有串通投標(biāo)的違法行為。

 

　　上海市楊浦區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為，當(dāng)事人的上述行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條之規(guī)定，該局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。另，當(dāng)事人在仁濟(jì)醫(yī)院“高效液相串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)試劑”項(xiàng)目的招投標(biāo)過(guò)程中有串通投標(biāo)行為，其行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十五條的規(guī)定。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十七條之規(guī)定，該局對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰。

 

　　新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自2018年1月1日實(shí)施，其商業(yè)賄賂條款的設(shè)計(jì)，回歸商業(yè)賄賂本質(zhì)，對(duì)行政執(zhí)法和企業(yè)合規(guī)都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)設(shè)備投放行為較為復(fù)雜，是否構(gòu)成商業(yè)賄賂需結(jié)合個(gè)案進(jìn)行分析和判斷。本文主要圍繞新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)商業(yè)賄賂行為界定條款，就新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》實(shí)施后醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域設(shè)備投放行為的商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。

 

 

 

　　設(shè)備投放是一種常見的商業(yè)模式，經(jīng)營(yíng)者利用多種方式將設(shè)備投放到市場(chǎng)，以達(dá)到贏得交易機(jī)會(huì)、占領(lǐng)市場(chǎng)等商業(yè)目的。如飲料行業(yè)中的冷飲設(shè)備投放，冷飲設(shè)備投放和專賣協(xié)議綁定在一起，而且冷飲設(shè)備本身就是一個(gè)品牌宣傳的載體，這種設(shè)備投放模式已成商業(yè)慣例。再如，咖啡機(jī)的投放與咖啡豆采購(gòu)量、渠道綁定等。

 

　　本文探討的僅是醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域針對(duì)公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放，是指醫(yī)院在引進(jìn)設(shè)備時(shí)，無(wú)須支付購(gòu)置費(fèi)用或租金，而由設(shè)備供應(yīng)商免費(fèi)在醫(yī)院投放提供設(shè)備，通過(guò)使用儀器設(shè)備產(chǎn)生的利潤(rùn)完全歸醫(yī)院所有，投放設(shè)備的供應(yīng)商只是通過(guò)醫(yī)院購(gòu)買該設(shè)備配套耗材、試劑來(lái)回收成本和獲取利潤(rùn)。綁定協(xié)議是指供應(yīng)商與醫(yī)院約定采購(gòu)耗材、試劑的最低累計(jì)總量或者禁止醫(yī)院向其他供應(yīng)商采購(gòu)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的耗材、試劑，或者兩者皆有之。后文中的“設(shè)備投放”如無(wú)特別說(shuō)明，均指針對(duì)公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放。

 

 

　　一般說(shuō)來(lái)，設(shè)備投放有兩種情形：一是將設(shè)備所有權(quán)免費(fèi)轉(zhuǎn)移給客戶，供應(yīng)商和醫(yī)院約定設(shè)備投放期，在此期限內(nèi)，醫(yī)院需向供應(yīng)商購(gòu)買該設(shè)備配套試劑、耗材。如果采購(gòu)量達(dá)標(biāo)無(wú)須支付對(duì)價(jià)，不達(dá)標(biāo)則需按照約定部分支付或全部支付設(shè)備的對(duì)價(jià)。二是將設(shè)備的使用權(quán)免費(fèi)轉(zhuǎn)移給客戶，如果向客戶采購(gòu)設(shè)備配套試劑或耗材數(shù)量達(dá)標(biāo)，則無(wú)須支付租金，不達(dá)標(biāo)則按照約定支付租金。

 

　　無(wú)論采用哪種形式，對(duì)供應(yīng)商來(lái)說(shuō)，可以確保投入成本的收回和取得既定經(jīng)濟(jì)效益；對(duì)醫(yī)院來(lái)說(shuō)，當(dāng)設(shè)備購(gòu)置資金不足時(shí)，在確保具有相當(dāng)耗材、試劑采購(gòu)量的情況下，也是保障醫(yī)院及時(shí)引進(jìn)設(shè)備的有效方法。

 

 

 

　　新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第七條第一款對(duì)商業(yè)賄賂的規(guī)定回歸賄賂本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)賄賂是基于職務(wù)、職權(quán)或影響力便利的利益交換，對(duì)解決以往商業(yè)賄賂認(rèn)定泛化的問(wèn)題具有重大意義。

 

　　相較于1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》采取了完全列舉的方式窮盡了商業(yè)賄賂的對(duì)象，即“交易相對(duì)方的工作人員”“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人”，體現(xiàn)了商業(yè)賄賂利用職務(wù)、職權(quán)或影響力謀取不正當(dāng)利益、出賣他人利益的本質(zhì)特征。

 

　　商業(yè)賄賂的本質(zhì)是職務(wù)利益交換。受賄方獲得行賄方的利益后，出賣的并不是自己的利益，而是其能夠施加影響的公共利益或雇主利益（含委托人的利益）。也就是說(shuō)，能夠真正成為商業(yè)賄賂受賄方的，不是直接的交易相對(duì)方，而是可以影響交易的交易相對(duì)方工作人員，或具有代理人及可以利用職權(quán)、影響力便利對(duì)交易施加影響的第三方。受賄方需具有優(yōu)勢(shì)地位，往往對(duì)促成交易有重大影響，能夠利用自身的職權(quán)或者工作形成的便利條件，幫助行賄方在競(jìng)爭(zhēng)中獲取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

 

 

　　各種形式的利益誘惑是商業(yè)賄賂常見的表現(xiàn)形式，但是利益誘惑的范圍不限于商業(yè)賄賂，還包含正當(dāng)?shù)睦嬲T惑，如折扣、有獎(jiǎng)銷售等。根據(jù)《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，有獎(jiǎng)銷售的方式包括獎(jiǎng)勵(lì)所有購(gòu)買者的附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售和獎(jiǎng)勵(lì)部分購(gòu)買者的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售，有獎(jiǎng)銷售無(wú)疑是一種利益誘惑。

 

　　以利益誘惑而不是職務(wù)利益交換的角度來(lái)認(rèn)識(shí)商業(yè)賄賂，是對(duì)賄賂本身的錯(cuò)誤解讀，導(dǎo)致將正常的商業(yè)促銷行為與違法的商業(yè)賄賂行為相混淆。

 

 

　　醫(yī)藥購(gòu)銷領(lǐng)域的設(shè)備投放行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的爭(zhēng)議由來(lái)已久，而捆綁交易的投放行為因其明顯的社會(huì)危害性而被主流觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

 

　　2017年8月21日，國(guó)家工商總局競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件查處工作的通知》，在第一條中明確提出“嚴(yán)肅查處假借租賃、捐贈(zèng)、投放設(shè)備等形式，捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”。由此可見，如果投放設(shè)備“捆綁耗材和配套設(shè)備銷售”，以工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門查處的案例看，對(duì)這種行為的定性傾向是構(gòu)成商業(yè)賄賂。目前，該文件尚未被廢止。根據(jù)筆者的檢索，類似“捆綁交易”型的設(shè)備投放行為被認(rèn)定為商業(yè)賄賂的案例較多。

 

　　在新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下，設(shè)備投放是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，仍然存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)院是交易相對(duì)方，并非新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下的受賄主體，而且設(shè)備投放有利于經(jīng)費(fèi)不足的醫(yī)院及時(shí)更新設(shè)備，提高診療水平，有利于患者，是合法行為。

 

　　筆者認(rèn)為，設(shè)備投放具有一定的積極意義，但如果處理不當(dāng)，在新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下仍存在較高商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在5個(gè)方面。

 

　　▋ 1.不能簡(jiǎn)單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志的“交易相對(duì)方”

 

　　公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人，具有公共服務(wù)職能，財(cái)產(chǎn)和意志均不獨(dú)立，是國(guó)家機(jī)關(guān)公共服務(wù)職能的延伸。《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定，根據(jù)職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對(duì)象和資源配置方式等情況，將從事公益服務(wù)的事業(yè)單位細(xì)分為兩類：承擔(dān)義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù)，不能或不宜由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益一類；承擔(dān)高等教育、非營(yíng)利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益二類。《物權(quán)法》第五十四條規(guī)定，國(guó)家舉辦的事業(yè)單位對(duì)其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利。

 

　　由此，公立醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，受到《物權(quán)法》《擔(dān)保法》及其司法解釋、醫(yī)院財(cái)務(wù)制度、醫(yī)院會(huì)計(jì)制度、《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》等的諸多限制；采購(gòu)不獨(dú)立，受到《政府采購(gòu)法》及相關(guān)配套法規(guī)限制；人事不獨(dú)立，尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級(jí)主管部門決定。

 

　　▋ 2.公立醫(yī)院可以被視為“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”

 

　　公立醫(yī)院有成為新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中特殊受賄主體的可能性。雖然目前公立醫(yī)院不斷嘗試混合所有制改革、完善醫(yī)院法人治理結(jié)構(gòu)，但不可否認(rèn)的是，作為事業(yè)單位的公立醫(yī)院，具有公共服務(wù)職能，財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，采購(gòu)行為納入政府采購(gòu)法規(guī)的管轄之下，管理人和所有權(quán)人（權(quán)益人）利益不一致。醫(yī)院的選擇直接影響到政府采購(gòu)。醫(yī)院作出不符合性價(jià)比最大化的選擇，并不直接影響作出選擇的主體的利益，但會(huì)損害公共利益和患者利益。

 

　　也有觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到公立醫(yī)院、醫(yī)生的處方權(quán)及對(duì)醫(yī)保支付的影響，醫(yī)院可以被認(rèn)為是“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”。限于篇幅，這里不展開討論。

 

　　▋ 3.綁定銷量和（或）限定采購(gòu)渠道的設(shè)備投放具有明顯的反競(jìng)爭(zhēng)性

 

　　綁定銷量和（或）限定采購(gòu)渠道的設(shè)備投放，以此來(lái)爭(zhēng)取交易、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，產(chǎn)生擠壓中小企業(yè)生存空間的后果，這是捆綁耗材和配套設(shè)備銷售型設(shè)備投放在以往案例中經(jīng)常被定性為商業(yè)賄賂行為的原因。

 

　　如在案例一中，北京威艾康商貿(mào)有限公司因向佳木斯市婦幼保健院免費(fèi)提供一臺(tái)全自動(dòng)血鉛分析儀，并約定乙方（佳木斯市婦幼保健院）必須保證在合作期內(nèi)從甲方（當(dāng)事人）購(gòu)買檢測(cè)血鉛元素所用的試劑及其耗材，如乙方在合作期內(nèi)停止使用甲方提供的設(shè)備、試劑及其耗材，或者使用其他公司、廠家提供的設(shè)備、試劑及其耗材，將視為違約，乙方應(yīng)賠償甲方雙倍的設(shè)備款，以及使用其他試劑數(shù)量總和的雙倍試劑款（以甲方的試劑價(jià)格為準(zhǔn)）。北京市工商局據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂并予以行政處罰。

 

　　又如，案例二的行政處罰決定書載明，南京惠眾醫(yī)療設(shè)備有限公司為了獲得向溧陽(yáng)市中醫(yī)院銷售試劑的業(yè)務(wù)，免費(fèi)向溧陽(yáng)市中醫(yī)院提供一臺(tái)全自動(dòng)糖化血紅蛋白檢測(cè)系統(tǒng)，價(jià)值人民幣10.5萬(wàn)元，并與溧陽(yáng)市中醫(yī)院簽訂《購(gòu)買試劑及借用儀器協(xié)議書》，規(guī)定“在該儀器使用期間，溧陽(yáng)市中醫(yī)院不得使用其他廠家和公司提供的相關(guān)試劑和消耗品；如違反協(xié)議規(guī)定，南京惠眾醫(yī)療設(shè)備有限公司可以隨時(shí)收回上述儀器”。江蘇省溧陽(yáng)市市場(chǎng)監(jiān)管局據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

 

　　再如，案例三的行政處罰決定書載明，鹽城市致遠(yuǎn)醫(yī)療器械有限公司與興化市第二人民醫(yī)院簽訂一份合同，合同內(nèi)容為免費(fèi)向興化市第二人民醫(yī)院投放價(jià)值一臺(tái)50萬(wàn)元的美國(guó)進(jìn)口全自動(dòng)生化儀和一臺(tái)價(jià)值12萬(wàn)元的國(guó)產(chǎn)桂林優(yōu)利特五分類血球儀，興化市第二人民醫(yī)院使用上述兩臺(tái)儀器所用的試劑全部從當(dāng)事人處購(gòu)進(jìn)，合同期5年，每年興化市第二人民醫(yī)院根據(jù)合同從當(dāng)事人處購(gòu)進(jìn)的試劑款累計(jì)不低于47萬(wàn)元。江蘇省興化市市場(chǎng)監(jiān)管局據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

 

　　▋ 4.損害患者利益

 

　　向公立醫(yī)院投放設(shè)備可能導(dǎo)致其為滿足試劑采購(gòu)量而對(duì)患者進(jìn)行不必要的檢查或用藥，增加患者負(fù)擔(dān)。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)院和患者之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，患者入院，一切盡在醫(yī)院、醫(yī)生的掌控之中。對(duì)于醫(yī)院來(lái)說(shuō)，在與供應(yīng)商簽訂設(shè)備投放協(xié)議之后，可能為了滿足無(wú)償獲得設(shè)備的采購(gòu)額和（或）渠道限制條件，利用醫(yī)患信息不對(duì)稱等因素在診療中為患者多用、濫用與投放設(shè)備相關(guān)的耗材、試劑，而不使用合適的和最有利于患者利益的耗材、試劑。

 

　　▋ 5.危害公共利益

 

　　從《刑法》第三百八十七條和第三百九十一條關(guān)于向單位行賄罪和單位受賄罪規(guī)定看，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體行賄或這些特殊主體受賄，情節(jié)嚴(yán)重的，均構(gòu)成犯罪，而對(duì)私營(yíng)單位的上述行為則不認(rèn)為是犯罪。由此可見，上述特殊主體公共職能和影響力、管理人利益和其承載的公共利益不一致，向特殊主體給付利益，可能導(dǎo)致其利用職權(quán)或影響力出賣公共利益，因而向特殊主體行賄具有社會(huì)危害性和刑事違法性。從行刑銜接的角度，當(dāng)這些行為沒(méi)有達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度時(shí)，納入行政處罰范圍更具合理性。

 

 

　　除了商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)以外，設(shè)備投放行為還面臨以下兩方面的風(fēng)險(xiǎn)：

 

　　一是《藥品管理法》下向醫(yī)療機(jī)構(gòu)給付“其他利益”的風(fēng)險(xiǎn)。2015年《藥品管理法》第五十八條規(guī)定，禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購(gòu)銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益。這里的給付、收受“其他利益”是否受到“賬外暗中”的限制，假借名義是否屬于“賬外暗中”，文義上不明確。

 

　　在案例四中，上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定某制藥有限公司在藥房“并未按協(xié)議約定的陳列內(nèi)容采取特別的陳列方式”的情況下仍向藥房支付陳列費(fèi)，違反了2013年《藥品管理法》第五十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成向藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)給予其他利益的行為。根據(jù)此案行政處罰決定書，由于有相關(guān)協(xié)議及陳列費(fèi)發(fā)票，合同明示、財(cái)務(wù)記載未對(duì)定性產(chǎn)生影響。如果沒(méi)有合同明示、財(cái)務(wù)記載，則被認(rèn)定為商業(yè)賄賂的風(fēng)險(xiǎn)更高。

 

　　二是可能會(huì)被認(rèn)為系違規(guī)捐贈(zèng)行為。如果把設(shè)備投放理解為捐贈(zèng)行為，不符合《衛(wèi)生計(jì)生單位接受公益事業(yè)捐贈(zèng)管理辦法（試行）》的程序（含財(cái)務(wù)處理）要求和非營(yíng)利性的要求，也直接違反了國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、國(guó)家中醫(yī)藥管理局《關(guān)于印發(fā)加強(qiáng)醫(yī)療衛(wèi)生行風(fēng)建設(shè)“九不準(zhǔn)”的通知》中“嚴(yán)禁接受附有影響公平競(jìng)爭(zhēng)條件的捐贈(zèng)資助，嚴(yán)禁將接受捐贈(zèng)資助與采購(gòu)商品（服務(wù)）掛鉤”的要求。

 

　　由于捆綁銷售式設(shè)備投放行為本身的反競(jìng)爭(zhēng)性、對(duì)患者利益的損害、醫(yī)院財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立及管理人與所有權(quán)人利益不一致，執(zhí)法部門對(duì)此類設(shè)備投放行為進(jìn)行干預(yù)的可能性極大。在實(shí)踐中，常見的“捆綁交易”型設(shè)備投放行為，除了直接附銷量或限制耗材采購(gòu)渠道之外，還有通過(guò)技術(shù)手段，限定其所投放設(shè)備只能與其銷售的耗材匹配，即“專機(jī)專用”的捆綁，可參閱案例五中的方式。無(wú)論哪種情況，只要構(gòu)成了事實(shí)上的捆綁銷售，都具有較高的法律風(fēng)險(xiǎn)。